醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)踐-5我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

哈爾濱醫(yī)科大學(xué) 姜鑫

首先來看一下本節(jié)課的內(nèi)容簡介。第一個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義；第二個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀；第三個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題。

首先我們來看一下第一個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義。中藥是我國人民群眾與疾病斗爭中實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的累積，是我國傳統(tǒng)文化中不可或缺的組成部分。經(jīng)歷了長期的歲月洗禮，漸漸形成了自己深厚而博大的理論體系，完備而充足的臨床經(jīng)驗(yàn)，精神而獨(dú)特的醫(yī)療技巧。具有其他醫(yī)學(xué)門類無法比擬的優(yōu)良特點(diǎn)，它具有深刻的哲學(xué)思想、獨(dú)特的診治手段和特有的療效。

中藥在亞洲、歐美等地也產(chǎn)生了頗大的影響。目前世界上已經(jīng)有68個國家正式承認(rèn)了中藥的合法地位。最近幾年中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)引起了我國的密切關(guān)注。因?yàn)橐恍┌l(fā)達(dá)國家，憑借著他們深知知識產(chǎn)權(quán)的游戲套路和規(guī)則，利用知識產(chǎn)權(quán)制度本身設(shè)置上的紕漏，以及其在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、科學(xué)制度和制度創(chuàng)建的方面的優(yōu)勢地位，對我國中藥理論以及資源本身都無所不用其力的進(jìn)行了無償甚至可以說是掠奪式的商業(yè)開發(fā)和利用，從中牟取了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

而真正擁有中藥知識的國家，尤其是發(fā)展中國家和地區(qū)，不僅沒有從中收益，反而因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家種種掠奪式的行為，而喪失了對那些經(jīng)過無數(shù)祖輩甚至很多代人努力實(shí)踐和辛勤創(chuàng)造而成的，涉及到他們身體健康、繁衍生息的智慧結(jié)晶的使用權(quán)利。

因此如何加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，建立健全相關(guān)法律保障體系必須提上日程。具體來說，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有以下幾個方面的意義。

首先第一個方面，加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是中藥邁向世界的準(zhǔn)備。中藥蘊(yùn)含著我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，將中藥推廣到世界的同時也可以輸出我國優(yōu)秀的文化，增加我國的軟實(shí)力。

同時我們成功加入了世界貿(mào)易組織以及全球貿(mào)易一體化的趨勢，是的我國中藥企業(yè)面臨的抗衡對手已不僅僅是國內(nèi)的醫(yī)療市場與醫(yī)藥公司，而要面對世界范圍內(nèi)更加殘酷的抗衡。

與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，它的簽訂徹底改變了目前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)模式。從以往的國內(nèi)法規(guī)規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法規(guī)規(guī)則，對醫(yī)藥企業(yè)的保護(hù)要求也有了很大程度的提高。為了能夠更好的適應(yīng)世界范圍的抗衡水平，我們已經(jīng)修改了專利法，旨在與這個協(xié)議的內(nèi)容相一致，加強(qiáng)目前涵蓋專利權(quán)保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度體系。切實(shí)可行的保護(hù)我國中藥知識產(chǎn)權(quán)，使我國中藥企業(yè)更好的打開國門，走向世界。

第二方面，加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠增強(qiáng)中藥企業(yè)研發(fā)產(chǎn)品的動力。我國從1950年一直到現(xiàn)在，上市的新藥中絕大多數(shù)為仿制產(chǎn)品。仿制藥占90%以上。然而我國的仿制藥生產(chǎn)與美國、印度等國家仿制藥生產(chǎn)差距在于，我國還處在低水平仿制和低利潤混戰(zhàn)當(dāng)中。目前我國有6000多家藥廠，但是這些廠家多數(shù)集中在低水平的價格競爭層面。這種情況下仿制藥的利潤平均只有5%—10%，與國際上仿制藥平均40%—60%的利潤率不可相提并論。

目前我國中國企業(yè)發(fā)展最大的瓶頸是創(chuàng)新研發(fā)能力不強(qiáng)，而中藥作為我國的傳統(tǒng)資源理應(yīng)是我國最有優(yōu)勢的產(chǎn)品，要發(fā)展中藥事業(yè)就必須提高中藥的創(chuàng)新能力，鼓勵企業(yè)進(jìn)行中藥研發(fā)，促進(jìn)中藥的現(xiàn)代化。

根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，我國醫(yī)藥品必須嚴(yán)格的進(jìn)行藥品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不可以再任意仿效生產(chǎn)新藥。因此要切實(shí)加強(qiáng)對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的策略研究，以激發(fā)中藥企業(yè)研究產(chǎn)品的動力，激發(fā)中藥企業(yè)自主創(chuàng)新的積極性，加強(qiáng)產(chǎn)品研制與市場拓展是目前我國中藥產(chǎn)業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。

第三點(diǎn)，加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是促進(jìn)中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。中藥產(chǎn)業(yè)成為我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中一項(xiàng)具有較強(qiáng)發(fā)展優(yōu)勢和廣闊市場前景的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不當(dāng)，就會導(dǎo)致中藥企業(yè)相互無償仿制產(chǎn)品的現(xiàn)象變得十分普遍。而這種低水平重復(fù)生產(chǎn)將會極大地浪費(fèi)我國社會生產(chǎn)資源，挫傷了相關(guān)研究人員研究新藥的積極性，削弱了我國的中藥在對外競爭中的競爭力。

而事實(shí)已經(jīng)證明，中藥具有強(qiáng)大的商業(yè)潛力，然而中藥企業(yè)由于得不到知識產(chǎn)權(quán)的充分保護(hù)，難以在競爭中生存。我們中藥企業(yè)不僅難以打開國際市場，而且國際市場也受到外來企業(yè)的競爭威脅，足以說明這一點(diǎn)。因而有必要通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來尋求促進(jìn)中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有效途徑。

（幻燈10）第四點(diǎn)，加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是預(yù)防中藥資源流失的武器。美國、韓國和日本等國家的大型醫(yī)藥公司無償利用我國中藥取得了超額利益。日本選擇我國的傳統(tǒng)方劑200多個，申報為醫(yī)療用藥項(xiàng)目，馬上使醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)得以迅速發(fā)展。這里值得一提的是，日本在我國傳統(tǒng)中藥養(yǎng)心丸的基礎(chǔ)之上，開發(fā)出來的救心丸。左邊這個就是我們的傳統(tǒng)中藥養(yǎng)心丸，而右邊就是由日本生產(chǎn)的養(yǎng)心丸，年?duì)I銷額就達(dá)幾億美元。韓國也跟隨日本之后如法炮制。采自我國的中醫(yī)名藥牛黃解讀丸，一個類別的產(chǎn)值經(jīng)過韓國的生產(chǎn)就可以達(dá)到0.9億美元。

據(jù)了解，江蘇地道的中藥材薄荷，中國專利共申報有16件，國內(nèi)申報8件，外國申報為8件。而外國公司的技術(shù)專利主要是用于口香糖等高利潤市場。其中美國箭牌糖類公司就獨(dú)攬了4項(xiàng)專利，而在我國此項(xiàng)專利只是用于薄荷糖、薄荷茶水等，市場空間極為有限。遭受這些教訓(xùn)，實(shí)際上僅僅是冰山一角。對這些國家的醫(yī)藥公司不僅無償利用了我國的中藥方劑，甚至侵占了世界中藥市場，最后還反過來對我國出口他們生產(chǎn)的變性中成藥，牟取巨額利潤。這樣的局面提醒我們，拿起知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的有利武器來保護(hù)中藥是當(dāng)務(wù)之急。

第二個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。

首先我們看一下專利保護(hù)的現(xiàn)狀。專利保護(hù)屬于法律保護(hù)，是最為根本、有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。因此對于中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來說，首先要涉及便是針對中藥行業(yè)的專利保護(hù)。我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以追溯至1985年頒布實(shí)施的《專利權(quán)法》，這也標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制化、規(guī)范化、體系化的開始。但是這部《專利法》仍然僅僅局限于對方法的專利保護(hù)。

而具體來說，該法僅就中藥產(chǎn)品的配置方法進(jìn)行了專利保護(hù)，但并未明顯明確對中藥產(chǎn)品本身提供專利保護(hù)，這樣留下了這一部分法律保護(hù)的盲區(qū)。隨著藥品進(jìn)全案件的日益增多，原有《專利法》與中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)際的矛盾就越來越突出，對《專利法》的修改便顯得尤為迫切。

在社會各界的廣泛關(guān)注之下，我國于1993年重新修改了《專利法》，在新法中明確規(guī)定了藥品發(fā)明的專利保護(hù)，這就意味著中藥從處方、配方、制備工藝以及生產(chǎn)方法、醫(yī)療器械和醫(yī)藥產(chǎn)品等方面均可以得到全面的專利保護(hù)，這標(biāo)志著我國專利保護(hù)法制走向了成熟。

更體現(xiàn)了我國學(xué)界、業(yè)界以及各級政府部門對于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)及內(nèi)涵的深刻認(rèn)識，并切實(shí)的將知識產(chǎn)權(quán)理論與我國法制實(shí)踐有機(jī)地結(jié)合起來。

隨著人們對專利權(quán)保護(hù)認(rèn)識的逐漸提高，全國對中藥專利保護(hù)的申請量也相應(yīng)逐年提高。根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)局檢索中心數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，全國中藥方面的專利申請由1985年的110項(xiàng)提高至1990年的631項(xiàng)，到了1991年專利申請量又超過了2200項(xiàng)。而在國家修改《專利法》的1993年，專利保護(hù)申請量更是高達(dá)2809項(xiàng)，一直保持當(dāng)年申請量最高的記錄。

但是據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1985年4月《專利法》實(shí)施以來，一直到1999年8月，我國中藥領(lǐng)域超過七層以上的規(guī)模較大的國有企業(yè)和九層以上小型企業(yè)，甚至連一項(xiàng)專利都沒有進(jìn)行申請。涉及到有關(guān)新型化學(xué)物質(zhì)合成類的發(fā)明專利申請，絕大部分都為外國所有。

在上百家被調(diào)查企業(yè)中，申請中藥保護(hù)優(yōu)先選擇的保護(hù)形式順序?yàn)椋褐兴幤贩N保護(hù)共51家，新藥保護(hù)共41家，專利保護(hù)共32家，注冊商標(biāo)保護(hù)公33家，著作權(quán)共3家。通過這些數(shù)據(jù)可以說明，我國中藥企業(yè)在選擇保護(hù)方式上更加偏重于選用中藥品種和新藥保護(hù)，而非專利保護(hù)。專利究竟能對中藥起到什么樣的保護(hù)作用呢？以哈爾濱中藥二廠以前開發(fā)的一種名為平咳喘的中藥為例。

在取得了新藥生產(chǎn)證書后的兩年內(nèi)，其他生產(chǎn)廠家也陸續(xù)獲得了生產(chǎn)許可。而正是因?yàn)橹兴幤贩N保護(hù)沒有絕對的排他性，其他生產(chǎn)廠家是可以同時申請到同一產(chǎn)品保護(hù)的。所以說最終的結(jié)果就是每家企業(yè)都得不到最優(yōu)厚的利潤空間，而哈爾濱中藥二廠為此也損失慘重。后來哈爾濱中藥二廠又聯(lián)合哈爾濱大學(xué)醫(yī)學(xué)院共同研制并推出了“雙黃連粉針劑”。

而哈爾濱大學(xué)醫(yī)學(xué)院它也申請發(fā)明專利保護(hù)，并獲得了專利權(quán)。哈爾濱中藥二廠則買下了這種藥品的獨(dú)家生產(chǎn)權(quán)，這就保證了產(chǎn)品的獨(dú)家生產(chǎn)權(quán)利。最終實(shí)現(xiàn)了利潤一億三千萬，產(chǎn)品遍布全國。至此，哈爾濱中藥二廠獨(dú)家擁有該項(xiàng)產(chǎn)品的市場，防止像上一次一樣多家企業(yè)分割同一種藥品市場的局面。

由此可見，專利權(quán)保護(hù)實(shí)際上是一種對企業(yè)經(jīng)營運(yùn)行機(jī)制中，包括研發(fā)、投資、立項(xiàng)、開發(fā)新技術(shù)、營銷和二次投資等環(huán)節(jié)的一種全方位保障?！半p黃連粉針劑”的成功，它體現(xiàn)了專利權(quán)保護(hù)帶來的市場保險。因此國外專家認(rèn)為，專利權(quán)保護(hù)是藥品企業(yè)的生命。正因?yàn)橛袑＠麢?quán)的保障，才使得開發(fā)藥品的最大投資風(fēng)險大大降低，并盡可能有效的防止競爭者竊取新技術(shù)。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，專利權(quán)對中藥的保護(hù)是最有效的保護(hù)手段。對國家、企業(yè)、行業(yè)來說都是不可忽視的。

第二方面，商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀。商標(biāo)權(quán)保護(hù)是僅次于專利保護(hù)的另一種中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。商標(biāo)權(quán)的法制進(jìn)程同樣也經(jīng)歷了從不完善到完善的過程。1982年全國人大常委會通過了我們第一部《商標(biāo)法》，并于1983年開始實(shí)施，這標(biāo)志著商標(biāo)權(quán)保護(hù)法制化進(jìn)程的開始。我國于1993年對《商標(biāo)法》進(jìn)行了第一次修改。

1993年對《商標(biāo)法》的修改，主要是將原商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展至服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，并對商標(biāo)注冊申請以及使用等作出補(bǔ)充，明確了侵權(quán)責(zé)任與處罰。有效地解決了《商標(biāo)法》在實(shí)踐應(yīng)用中的局限。同年，國務(wù)院頒布第二次修改的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第五條規(guī)定，人用藥品必須使用注冊商標(biāo)。它為商標(biāo)權(quán)對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了明確的法律依據(jù)。而隨著市場經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展，為了適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織的進(jìn)程。

我國于2001年對《商標(biāo)法》做了第二次修改，主要針對原法與世貿(mào)組織有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則存在差異的條款，使我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系真正實(shí)現(xiàn)了與國際接軌。2002年國務(wù)院頒布《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定：國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須使用注冊商標(biāo)的商品。但是同年第二次修改的《藥品管理法》，確并未就藥品是否必須使用注冊商標(biāo)作出明確規(guī)定。這就意味著當(dāng)前法律不對中藥注冊商標(biāo)有強(qiáng)制要求。

雖然藥品進(jìn)行商標(biāo)注冊不是必要的，但對于醫(yī)藥企業(yè)來說，商標(biāo)是一個企業(yè)的標(biāo)志，更是一種承載經(jīng)營者經(jīng)營智慧與企業(yè)文化的重要載體，在國內(nèi)外競爭日益激烈的藥品市場，商標(biāo)所蘊(yùn)含的品牌效應(yīng)以及品牌價值可以充分發(fā)揮企業(yè)的核心競爭力，凝聚消費(fèi)者人氣，以及企業(yè)自身的商譽(yù)。這種無形資產(chǎn)對一個成功的藥品企業(yè)來講是必須要加以重視的。因此商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)是企業(yè)保持核心競爭力的重要工具。

《商標(biāo)法》的頒布與完善，對保護(hù)生產(chǎn)力，促進(jìn)國際產(chǎn)品技術(shù)交流與合作，推動社會主義經(jīng)濟(jì)事業(yè)發(fā)展起到了積極作用。據(jù)中國商標(biāo)注冊中心統(tǒng)計(jì)，1982年至2003年間，國內(nèi)商標(biāo)注冊申請數(shù)量由1.7萬項(xiàng)增至3011735項(xiàng)。國外商標(biāo)注冊申請由1565項(xiàng)增至于494718項(xiàng)。國外核準(zhǔn)注冊商標(biāo)由4672項(xiàng)增至403020項(xiàng)。近年來，我國國內(nèi)商標(biāo)注冊量更是連年超過50萬項(xiàng)。國際注冊商標(biāo)也以平均年1000項(xiàng)以上的速度增長。

從以上數(shù)據(jù)中我們可以看出，我國目前已經(jīng)成為商標(biāo)注冊大國，而中藥的商標(biāo)注冊數(shù)量也占有相當(dāng)大的比重。不過由此便得出我國中藥商標(biāo)保護(hù)也已成熟的結(jié)論，還為時過早。

有調(diào)查顯示，平均中藥生產(chǎn)企業(yè)40家只有1家企業(yè)注冊商標(biāo)。而我國130家中藥重點(diǎn)企業(yè)卻幾乎都做不到為每一個產(chǎn)品申請到相應(yīng)的商標(biāo)。我國中藥企業(yè)在秉承歷史、開拓未來的歷程中，汲取祖國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的營養(yǎng)，并利用高科技的現(xiàn)代化設(shè)備，在產(chǎn)品品種與質(zhì)量上得到了飛躍發(fā)展。 許多百年老字號，比如重慶老字號“桐君閣”，天津老字號“達(dá)仁堂”，廣東老字號“陳李濟(jì)”等，均已成為中藥領(lǐng)域響當(dāng)當(dāng)?shù)膬?yōu)秀商標(biāo)旗幟，美譽(yù)揚(yáng)聲海內(nèi)外。

第三，著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》，是1990年全國人大常委會通過，自1991年開始實(shí)施，并于2001年進(jìn)行了修改?？梢哉f《著作權(quán)法》與《商標(biāo)法》的修改，是我國為加入世貿(mào)組織而作出的積極舉措。這些修改使《商標(biāo)權(quán)法》與《著作權(quán)法》的應(yīng)用更廣泛、責(zé)權(quán)更明晰，也更加符合國際《著作權(quán)法》法律原則，更接近國際保護(hù)水平。

可以說這部《著作權(quán)法》是目前我國最為完善與開放的著作權(quán)保護(hù)法律，也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的重要組成部分。著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)方式，而非作品的內(nèi)容，這一特點(diǎn)決定了著作權(quán)法對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是存在局限的。因?yàn)閷τ谥兴巵碚f，最需要得到法律保護(hù)的就是其配方、處方，中藥材以及中成藥的制作方法有關(guān)一些技術(shù)。而這些方面有很大一部分是超出了著作權(quán)法保護(hù)的范疇。而盡管如此，著作權(quán)法仍然可以對中藥行業(yè)的中藥專著、學(xué)術(shù)論文、口述作品、各類處方、配方、制藥設(shè)備藥品使用說明書以及相關(guān)計(jì)算機(jī)軟件等實(shí)施有力的保護(hù)。

第四個方面，商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀。商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性和秘密性的技術(shù)或經(jīng)營方面的信息。是智力勞動的成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)的一個部分。但是與其他知識產(chǎn)權(quán)不同，我國至今為止還沒有出臺專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，相關(guān)的保護(hù)是在其他的法律中加以規(guī)定的。主要的適用法律為《經(jīng)濟(jì)法》、《反不正當(dāng)競爭法》。

另外合同約定也是一種保護(hù)的方法，具體來說獲得商業(yè)秘密的合法手段包括獨(dú)立開發(fā)獲得，或者是合法買入，從公開渠道觀察獲得，或者是合法接受許可獲得，即通過反向工程獲得等。但是《反不正當(dāng)競爭法》則明確規(guī)定了，侵權(quán)人自己或者允許他人以不正當(dāng)手段，或者違反保守商業(yè)秘密要求非法獲得商業(yè)秘密的侵權(quán)行為以及相應(yīng)的處罰。

中藥知識產(chǎn)權(quán)最需要得到保護(hù)的就是中藥配方以及生產(chǎn)工藝與制備方法，由于中藥產(chǎn)品本身的復(fù)雜性與多樣性的特點(diǎn)，商業(yè)秘密對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的適用性是極強(qiáng)的。廣大中藥企業(yè)完全可以利用嚴(yán)密有效的商業(yè)秘密保護(hù)措施切實(shí)保護(hù)產(chǎn)品的核心技術(shù)，從而增強(qiáng)企業(yè)的競爭實(shí)力，獲取更多的市場份額與經(jīng)濟(jì)利益。從而推動我國中藥行業(yè)的長足發(fā)展?？墒菍?shí)際上，根據(jù)對全國重點(diǎn)中藥企業(yè)即有代表性的中藥產(chǎn)品調(diào)查顯示，超過五層的中藥產(chǎn)品均采取了有效的商業(yè)秘密手段。這說明了我國大部分中藥企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的主動性相對較高。

第五個方面，中藥品種保護(hù)的現(xiàn)狀。由于中藥對中華民族傳統(tǒng)文化的重要意義及其自身的特殊性，我國在《專利法》實(shí)施之前，更多的對其實(shí)施行政保護(hù)，保護(hù)手段也多采取企業(yè)內(nèi)部保密及申報保密品種登。基于當(dāng)時不能有效的對中藥進(jìn)行保護(hù)的時代背景，制定相關(guān)的法規(guī)就顯得尤為重要。我國于1984年通過了藥品管理法，其中第五章第三十六條規(guī)定：國家實(shí)行中藥品種保護(hù)制度，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

而國務(wù)院于1992年頒布了《中藥品種保護(hù)條例》，以下是簡稱《條例》的。中藥品種保護(hù)法規(guī)的頒布與實(shí)施，它標(biāo)志著我國中藥企業(yè)從研制、生產(chǎn)到管理的全面工作進(jìn)入了法制化進(jìn)程。對保護(hù)名貴中藥資源，保護(hù)廣大中藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)中藥科技創(chuàng)新，提高中藥品質(zhì)，推動中藥走向國際市場均具有重大的意義。

而《條例》最為顯著的特點(diǎn)就是，對質(zhì)量穩(wěn)定，療效確定的中藥品種實(shí)行分級保護(hù)，而且適用于除申請專利中藥品種外，在中國境內(nèi)生產(chǎn)的所有中藥品種，保護(hù)范圍非常廣泛。有調(diào)查顯示，自《條例》頒布至2005年的十幾年間，共有超過1400家企業(yè)，超過3000個品種被納入保護(hù)目錄，中藥品種保護(hù)制度對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)起到了不可替代的作用。

（幻燈24）這就是辦理中藥保護(hù)品種的一個具體的程序。

本節(jié)課的第三個方面，分析一下我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之中存在的問題。

首先第一個方面，專利制度保護(hù)對中藥保護(hù)存在的一個問題。專利制度保護(hù)和支持那些改造自然而達(dá)到原始物質(zhì)到成品、半成品階段的發(fā)明創(chuàng)造，所以比較適合保護(hù)對物質(zhì)進(jìn)行分解和具體量化的成果。

這對于在具體研究上，具有先天優(yōu)勢的西藥來說，的確是可以受到良好保護(hù)的。而我國中藥則不同，中藥的特色在于肺腑調(diào)節(jié)，講求氣脈通暢。這就決定了重要在現(xiàn)行專利制度下，要想獲得完備的保護(hù)并非易事。中藥自身的獨(dú)特性使它很難滿足專利的三種特性，新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求。

依據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》第二十三條的規(guī)定：中藥無論其產(chǎn)品方法還是用途，符合了關(guān)于新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求，就可以獲得發(fā)明專利。在當(dāng)前的專利制度整體框架下，把開發(fā)西藥的模式用于開發(fā)中藥獲得專利保護(hù)并沒有什么困難。但是我們應(yīng)該了解到，中藥組成成分或提取的有效成分，并非中藥的特色所在。

還有在提取分離技術(shù)上，我國這方面的水平還不是很高，而中藥復(fù)方才是中醫(yī)藥的一個具體體現(xiàn)。但是有很大一部分的中藥復(fù)方實(shí)際上是很難適應(yīng)專利新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求的。而評定藥物是否具有新穎性， 應(yīng)該只對藥物本身的技術(shù)特征進(jìn)行比較，而與藥品的用途、效果、使用方法等因素?zé)o關(guān)。這也就是說，如果與已經(jīng)技術(shù)公開的藥品、藥品組合以及成分構(gòu)成等技術(shù)特征相同的話，即便藥品用途及療效等有所區(qū)別。

實(shí)際上也不符合專利保護(hù)關(guān)于新穎性的規(guī)定，或者說更本質(zhì)的講，新穎性只與藥品本身的性質(zhì)有關(guān)。而評定藥品是否具有創(chuàng)造性，應(yīng)對藥品發(fā)明是否具有實(shí)質(zhì)性以及顯著性進(jìn)步作出判斷。這表明專利的保護(hù)是有選擇性的，對于那些可以預(yù)見的、常規(guī)改進(jìn)則不符合專利創(chuàng)造性的規(guī)定。評定藥物是否具有實(shí)用性應(yīng)看相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠制造或使用，并能夠取得積極效果。因此不論申請產(chǎn)品還是方法專利，都要求能夠證明可以制造與使用，并且具有所述性能，可以解決技術(shù)問題。

復(fù)方專利保護(hù)的規(guī)則為，專利特征越多，保護(hù)范圍越窄。也就是說，如果說現(xiàn)在有一個醫(yī)藥企業(yè)它申請一個30味中藥組成的復(fù)方專利，它保護(hù)的范圍就很窄，從而有可能在實(shí)際中失去了保護(hù)的意義。因?yàn)槿绻F(xiàn)在有一個其他的申請人，他把復(fù)方降至20左右味中藥，實(shí)際上就不算構(gòu)成侵權(quán)。因此有一些企業(yè)就認(rèn)為，那申請復(fù)方專利，我們是不是應(yīng)該減少藥味這樣也可以隱藏技術(shù)要點(diǎn)。但是有一點(diǎn)大家要注意，專利申請有一個基本的原則，叫做充分公開。如果沒有達(dá)到充分公開，這種隱藏技術(shù)要點(diǎn)可能會導(dǎo)致申請專利的一個失敗。

我國實(shí)行早期公開，延期審查的批準(zhǔn)制度。專利審查批準(zhǔn)時間比較長，一般情況下申請一項(xiàng)專利是需要3—5年的時間，而這實(shí)際上對于一些亟待保護(hù)的中藥品種來說是增加了它的成本與風(fēng)險。

而且發(fā)明專利的保護(hù)期限是20年，而一級中藥品種保護(hù)最長可以達(dá)30年。中藥專利保護(hù)還存在著侵權(quán)難以認(rèn)定的情況。在制備中藥過程中，很多種藥物混雜在一起，生產(chǎn)研制時這些物質(zhì)也有可能發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)變化，在制備成片劑或者湯劑的中成藥后，即便是采用先進(jìn)的設(shè)備裝置也不能準(zhǔn)確無誤的給出該種藥品的分子結(jié)構(gòu)和制作流程。

具體實(shí)踐中這方面的侵權(quán)是非常不好認(rèn)定的，現(xiàn)在市面上醫(yī)藥花樣繁多，一個生產(chǎn)企業(yè)和另一個生產(chǎn)企業(yè)的藥品，它含有的化學(xué)成份相同或者是相近，一點(diǎn)都不稀奇。即使不是一種藥材里，也可能會含有相同的成分。所以實(shí)踐中這種情況是很難證明別人就一定構(gòu)成侵權(quán)。也有可能是明明是構(gòu)成侵權(quán)，但是權(quán)利人因?yàn)闆]有充分的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)，而沒有辦法保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

第二個方面，商標(biāo)權(quán)對中藥保護(hù)存在的問題。我國中藥企業(yè)在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面表現(xiàn)出來的突出問題，就是商標(biāo)保護(hù)缺乏主動性，近年來我國雖然已經(jīng)成為商標(biāo)注冊大國，但是中藥企業(yè)以及中藥品種的商標(biāo)注冊所占比重卻始終不高。就中藥企業(yè)來說，整體缺乏商標(biāo)注冊于續(xù)注的積極性，尤其是國際商標(biāo)注冊更是欠缺。由于保護(hù)不利，致使具有很多美譽(yù)度的品牌商標(biāo)流失，這不僅是中藥企業(yè)的損失，更是整個中藥行業(yè)，甚至是中華民族的損失。

中藥商標(biāo)的獨(dú)特性不強(qiáng)，是中藥企業(yè)表現(xiàn)出的另一問題。許多中藥企業(yè)只注冊一個或屈指可數(shù)的幾個商標(biāo)，更多見的是一個商標(biāo)被多個品種共同使用，而不是一個藥品專用一個特定的商標(biāo)。還的醫(yī)藥企業(yè)甚至所有的產(chǎn)品共同使用一個商標(biāo)。其實(shí)這樣會使商標(biāo)和每一個具體藥品監(jiān)的聯(lián)系變得松散，使商標(biāo)在區(qū)別藥品的治療作用上不能很好的發(fā)揮明顯的作用。中藥商標(biāo)應(yīng)該具有的特質(zhì)性也就無從談起，如果說專門針對某種疾病的藥品沒有自己的獨(dú)特商標(biāo)，那么商標(biāo)的作用就很難體現(xiàn)了。

第三方面，著作權(quán)保護(hù)存在的問題。關(guān)于著作權(quán)對中藥的保護(hù)可以從下面這個案例談起。

在2006年成都市中級人民法院對一起中藥配方歸屬權(quán)案作出了宣判，進(jìn)而引發(fā)了社會各界對于中藥著作權(quán)保護(hù)的大討論。從這個案例清楚的暴露出現(xiàn)行著作權(quán)對于中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個局限。

案件的經(jīng)過是這樣的：中醫(yī)張品舟于1959年將祖?zhèn)髅胤健翱菥ⅰ保ㄓ置罢欠笏幏健保┕_獻(xiàn)方，后被收入《中醫(yī)秘方藥方匯編》，而對“正骨敷藥方”享有著作權(quán)。1996年張品舟的家人偶然看到一家骨科醫(yī)院院長主編的《楊天鵬骨科傷科治驗(yàn)心法》一書中收編了張品舟當(dāng)年所獻(xiàn)的藥方。

于是1998年張品舟之子張成軒將該顧客醫(yī)院告上法庭卻敗訴。張成軒不服，遂于2003年將楊天鵬告上法庭，后因楊鵬在開庭前去世，張成軒起訴楊天鵬的兩個兒子，要求被告立即對其祖?zhèn)髅胤酵Ｖ骨趾?，消除影響，并公開賠禮道歉。2006年8月，從成都中院一審宣判，認(rèn)定中藥配方不是作品，不能受著作權(quán)法保護(hù)，依法駁回原告的訴訟請求。它的理由是：原告主張張品舟對“枯君散”享有著作權(quán)，但其所舉證據(jù)不足以證明“枯君散”系張品舟所寫，對原告方的主張不予支持。中藥配方“正骨敷藥方”并非作品，不受著作權(quán)法保護(hù)。

此案的審判長表示，本案的關(guān)鍵是要區(qū)分中藥配方與中藥配方表述的區(qū)別，前者屬于專利，技術(shù)秘密保護(hù)的范圍，而后者屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。而配方中對于骨折治療的表述屬于通暢表述，并不具備獨(dú)創(chuàng)性，對所用藥品的表述也屬于通常表述，不具備獨(dú)創(chuàng)性。因此判定原告不能根據(jù)中藥配方內(nèi)容而享有專利權(quán)?？梢哉f中藥配方絕對是中藥最為重要的部分，也是中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心內(nèi)容，但對于著作權(quán)法來說，它保護(hù)內(nèi)容的表現(xiàn)形式而非內(nèi)容本身。因此現(xiàn)行著作權(quán)法無法對中藥配方實(shí)行保護(hù)。

從這個角度來講，著作權(quán)保護(hù)的問題不在于完善，而在于缺失。作為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律之一的著作權(quán)法，不能有效保護(hù)中藥配方處方的核心內(nèi)容，這便是著作權(quán)對中藥保護(hù)存在的最大問題。

第四，商業(yè)秘密對中藥保護(hù)存在的問題。首先第一方面，商業(yè)秘密保護(hù)的主動性不高。我國大部分中藥企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)認(rèn)識不夠清晰，對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的主動性不高，缺少有目的性，這樣的防范措施或者是措施不利。企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)及銷售過程中，對相關(guān)數(shù)據(jù)、配方、藥品資料、生產(chǎn)方法、制作工藝以及銷售渠道、客戶等信息它是缺乏有利的保護(hù)措施，所以往往導(dǎo)致大量的商業(yè)秘密流失，對競爭對手搶得先機(jī)。更為嚴(yán)重的是被國外企業(yè)盜取資源。

第二個方面，人力資源的廣泛流動也會致使商業(yè)秘密泄漏。掌握核心商業(yè)秘密的員工、尖端技術(shù)人員以及高級經(jīng)理人，這些員工因?yàn)榱鲃佣沟蒙虡I(yè)秘密泄漏將對企業(yè)造成巨大的虧損。所以說對員工進(jìn)行職業(yè)道德教育之外，更要加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部防范措施，對核心秘密加強(qiáng)保護(hù)，必要時應(yīng)借助相應(yīng)法律手段保護(hù)自身的權(quán)益。

第三，積極維權(quán)的知識匱乏。商業(yè)秘密是企業(yè)的無形資產(chǎn)，代表企業(yè)的核心競爭力，是企業(yè)的經(jīng)濟(jì)命脈?？墒谴蟛糠值闹兴幤髽I(yè)它對商業(yè)秘密保護(hù)都不甚了解，在遇到侵權(quán)行為的時候，不知道該如何有效的運(yùn)動法律手段切實(shí)維護(hù)自己的權(quán)益，導(dǎo)致企業(yè)陷入困境。

第四，當(dāng)前商業(yè)秘密的界定過于狹窄。商業(yè)秘密的不對外公開短期保護(hù)了個別企業(yè)的利益，但是就長遠(yuǎn)來講并不利于中藥產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。除非是這些醫(yī)藥企業(yè)的品種像同仁堂一樣是國家級的保密品種，否則技術(shù)秘密攥在特定的一小部分人手中，也不會起到真正的保密作用。

第五，現(xiàn)行法律操作上存在矛盾。我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)法律分散于《經(jīng)濟(jì)法》、《合同法》、《勞動法》和《刑法》等其他相關(guān)法律之中，而這些法律規(guī)定的原則性較多，可操作性不強(qiáng)，尤其是更沒有針對中藥商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，這很大程度上制約了中藥商業(yè)秘密保護(hù)的效用發(fā)揮。

最后一個方面，中藥品種保護(hù)存在的問題。中藥品種保護(hù)制度對中藥保護(hù)來說是比較特殊的，它起點(diǎn)較低，手術(shù)也比專利保護(hù)簡單快捷、易辦理，保期又較長，是一種有效的保護(hù)方式，但是是仍然存在一些問題的。

首先，中藥品種保護(hù)的相關(guān)法規(guī)制度尤其是《中藥品種保護(hù)條例》的出臺，對于我國優(yōu)秀中藥品種及企業(yè)，甚至整個中藥企業(yè)來說，都起到了極其重要的作用。但是在條例過去十幾年的執(zhí)行過程中，也存在著一些弊端。這也說明我們的中藥品種保護(hù)制度經(jīng)歷著不斷的發(fā)展過程。

由于條例產(chǎn)生的背景特殊，業(yè)界對條例相關(guān)規(guī)定，甚至條例本身向來是存在爭議的。比如對已經(jīng)申報中藥品種保護(hù)，卻沒有取得中藥品種保護(hù)證書的繼續(xù)生產(chǎn)行為，是否以生產(chǎn)假藥判定等這樣一些問題。由于有關(guān)中藥品種保護(hù)的規(guī)范性文件之間有沖突。

而長期處于受爭議狀態(tài)，甚至導(dǎo)致了一些官司和糾紛。普遍認(rèn)為目前實(shí)行的條例保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，并沒有突出具有民族傳統(tǒng)特色的古方、驗(yàn)方、偏方和制備工藝技術(shù)保護(hù)的政策傾斜。畢竟更多專家學(xué)者及企業(yè)家認(rèn)為，作為中華民族優(yōu)秀文化中典型代表的中藥，應(yīng)該引起國家社會各級階層的廣泛關(guān)注。利用特殊手段將它定為非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)也很適當(dāng)。

中藥品種保護(hù)條例屬于行政法規(guī)，在法律體系當(dāng)中位階較低，效力也相對較弱。該條例第三條規(guī)定：申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不再適用本條例。但是由于中藥品種保護(hù)條例沒有規(guī)定強(qiáng)制性的專利檢索方法，所以這一條款的執(zhí)行也就很難得以保障。當(dāng)中藥品種保護(hù)和專利保護(hù)相沖突時，專利權(quán)人的權(quán)益占據(jù)絕對優(yōu)勢，而中藥品種保護(hù)專屬權(quán)人不能與專利權(quán)人相對抗。

在救濟(jì)途徑方面，一級保護(hù)品種專屬權(quán)人能夠?qū)η址干虡I(yè)秘密的侵權(quán)人要求民事賠償，但很多二級品種權(quán)利專屬權(quán)人他在遇到侵權(quán)時，卻不能通過直接起訴侵權(quán)人得到民事賠償來彌補(bǔ)造成的損失。

尤其在目前事務(wù)當(dāng)中，民事賠償請求想得到法院的支持還是有難度的。中藥品種保護(hù)專屬權(quán)不具有絕對排他性。一個品種專屬權(quán)可以由多個主體同時共享。相對于專利保護(hù)而言，中藥品種保護(hù)效力較弱，中藥品種還沒有與世界接軌，只在國內(nèi)適用，在域外沒有效力。這一點(diǎn)非常不利于中藥產(chǎn)業(yè)的國際保護(hù)和今后向國際市場進(jìn)軍。

中藥品種保護(hù)就其性質(zhì)而言，只是國內(nèi)的行政保護(hù)措施，不可能是永久的保護(hù)傘。中藥品種保護(hù)條例，主要處于政策性考慮，為中藥提供特殊保護(hù)，但是這種保護(hù)有其不容忽視的負(fù)面影響，就是會影響企業(yè)對中藥品種的專屬壟斷，對個別企業(yè)的發(fā)展也許是有利的，而對整個行業(yè)、整個社會的技術(shù)進(jìn)步則是不利的，甚至可能抬高中藥的價格，讓病患利益受到損失。

綜上，我們學(xué)習(xí)了我國中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)知識。中藥是中華民族的寶貴不財富，理應(yīng)受到良好的保護(hù)，那么如何加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，建立健全相關(guān)法律保障體系，是我們目前迫于眉睫的一個問題。

聲明：以上內(nèi)容來自網(wǎng)絡(luò)，若有侵權(quán)，請聯(lián)系我們，立即刪除！所有的觀點(diǎn)由網(wǎng)友個人想法，不代表本公司也持此立場，感謝大家支持！

重慶英沐教育科技有限公司

YMU教育

重慶YMU教育_醫(yī)學(xué)繼續(xù)教育學(xué)分卡

重慶YMU教育_小學(xué)初中高中教育課后輔導(dǎo)

重慶YMU教育_執(zhí)業(yè)醫(yī)師護(hù)士藥師資格考試考前輔導(dǎo)

www.kawsbarofficials.com

www.ymujiaoyu.com

YMU教育(www.kawsbarofficials.com)，全國熱線電話：023-89119533；提供繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育學(xué)分、中小學(xué)課后輔導(dǎo)、美年大健康·慈銘體檢大牌定制健康體檢等服務(wù)；