醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)踐-3專利申請(qǐng)策略

專利申請(qǐng)策略

哈爾濱醫(yī)科大學(xué) 劉蘭茹

這一講我們介紹 4 部分內(nèi)容， 專利申請(qǐng)?jiān)瓌t、專利申請(qǐng)文件、專利申請(qǐng)程序 、專利申請(qǐng)策略。這四部分是密不可分的，我們知道了專利申請(qǐng)?jiān)瓌t，才方便準(zhǔn)備專利申請(qǐng)文件，我們了解了專利申請(qǐng)程序，才能夠制定專利申請(qǐng)策略。因而，這四部分內(nèi)容是等同重要的。

我們先來(lái)看 專利申請(qǐng)?jiān)瓌t。

發(fā)明創(chuàng)造只有通過(guò)申請(qǐng)人向?qū)＠姓块T遞交專利申請(qǐng)文件，并通過(guò)專利行政部門的審查才能夠取得專利權(quán)。因而，遞交申請(qǐng)文件這就是一個(gè)必要的程序。

而申請(qǐng)文件的遞交就不可能采用口頭說(shuō)明這一的一個(gè)形式。因而，這就是我們所說(shuō)的書面原則。書面形式是不能用口頭，或者提供樣品或者是模型的方法來(lái)代替或者省略書面的申請(qǐng)文件。在專利審批程序中，只有書面的文件才具備法律的效力。如果你在申請(qǐng)時(shí)遞交的文件公開(kāi)不充分，那么即便你遞交了發(fā)明的實(shí)物，也不能以此為理由來(lái)克服你公開(kāi)不充分的缺陷。所以準(zhǔn)備專利的書面申請(qǐng)文件是一個(gè)非常重要的。

唯一性原則。根據(jù)專利的基本原理，和專利的地域性。獨(dú)占性的特征。在同一個(gè)國(guó)家或者地域范圍內(nèi)，同樣的技術(shù)只能被批準(zhǔn) 授予一項(xiàng)專利權(quán)。

我們?cè)瓉?lái)講過(guò)，一個(gè)產(chǎn)品的發(fā)明，那既可以申請(qǐng)產(chǎn)品發(fā)明專利，也可以申請(qǐng)實(shí)用新型專利。他應(yīng)該怎么做？我們說(shuō)發(fā)明，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利采用不同的審批制度。實(shí)用申請(qǐng)比較容易，審批時(shí)間短，不需要實(shí)質(zhì)審查。那么一般的，我們會(huì)采用同日申請(qǐng)發(fā)明和實(shí)用新型，兩個(gè)一起申請(qǐng)。那么申請(qǐng)的時(shí)候一定要加以說(shuō)明，說(shuō)明在發(fā)明授權(quán)的時(shí)候就放棄實(shí)用新型。實(shí)用新型自公告發(fā)明授權(quán)日起終止。也就是說(shuō)，那我們先期獲得實(shí)用新型專利，而后期再獲得發(fā)明專利。但是一個(gè)時(shí)期只有一項(xiàng)專利權(quán)。

一項(xiàng)技術(shù)內(nèi)容不同的人完成發(fā)明撞車這是常有的事，那么專利前是歸先申請(qǐng)者，還是先創(chuàng)造者？不同的國(guó)家有著不同的審批制度。在美國(guó)是先發(fā)明者，而在我國(guó)，是先申請(qǐng)者。 A 先完成了發(fā)明，但是一直用商業(yè)秘密保護(hù)著，后提出了專利申請(qǐng)。 B 后完成了創(chuàng)造，但是比 A 較早的提出了專利申請(qǐng)。那么在我國(guó)，這個(gè)專利權(quán)是要授權(quán)給 B 的，而在美國(guó)則要授權(quán)給 A 。這就是我們的先申請(qǐng)制。那么是不是專利申請(qǐng)就一定是先申請(qǐng)才能獲得授權(quán)，也并不盡然。

有一項(xiàng)權(quán)利叫做優(yōu)先權(quán)，巴黎公約中的優(yōu)先權(quán)原則是各締約國(guó)要相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家國(guó)民的優(yōu)先權(quán)，指已經(jīng)在一個(gè)成員國(guó)正式提出了發(fā)明專利，實(shí)用新型，或者是外觀設(shè)計(jì)專利的 申請(qǐng)人，在其他成員國(guó)提出同樣的申請(qǐng)，在規(guī)定的期限內(nèi)應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)。

舉一個(gè)例子， 1985 年 12 月，一個(gè)美國(guó)發(fā)明人通過(guò)我國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)在我國(guó)申請(qǐng)了一個(gè)醫(yī)療器械的發(fā)明。同時(shí)，我國(guó)專利局正在審查的一項(xiàng)同類機(jī)器的發(fā)明。該發(fā)明人是中國(guó)發(fā)明人李某于 85 年 8 月提出專利申請(qǐng)的。你說(shuō)這個(gè)專利應(yīng)該授予誰(shuí)？專利局經(jīng)過(guò)調(diào)查得知，美國(guó)發(fā)明人曾在 85 年 1 月在美國(guó)專利局申請(qǐng)并獲得了專利。那么實(shí)際上我國(guó)專利局應(yīng)該批準(zhǔn)美國(guó)申請(qǐng)人的申請(qǐng)。因?yàn)橹忻谰鶠榘屠韫s的成員國(guó)，根據(jù)公約的優(yōu)先權(quán)原則，申請(qǐng)人在首次向締約國(guó)之一提出正式申請(qǐng)的基礎(chǔ)上，可以在一定的期限內(nèi)，這個(gè)一定的期限就是優(yōu)先權(quán)的期限。我們說(shuō)發(fā)明和實(shí)用新型是 12 個(gè)月，外觀設(shè)計(jì)是 6 個(gè)月。那么，在一定的期限內(nèi)，向其他所有的締約國(guó)申請(qǐng)保護(hù)，而以第一次申請(qǐng)的日期作為以后提出申請(qǐng)的日期。那這個(gè)美國(guó)人雖然是 85 年 12 月在向我國(guó)提出的申請(qǐng)，但是 85 年的 1 月就向他們本國(guó)提出了申請(qǐng)，在我國(guó)的申請(qǐng)日就優(yōu)先到了 85 年 1 月。而中國(guó)發(fā)明人李某是 85 年 8 月提出來(lái)，因而就不能給這個(gè)中國(guó)人授權(quán)。這就是優(yōu)先權(quán)日。

專利的工業(yè)性原則，就是該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極的效果。 這和我們的實(shí)用型審查是一致的。

單一性，單一性的要求一般就是把他叫做一申請(qǐng)一發(fā)明的原則。一件專利申請(qǐng)內(nèi)容 應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，一項(xiàng)實(shí)用新型或者一種產(chǎn)品使用的一個(gè)外觀設(shè)計(jì)。這樣，既有利于專利局對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行分類和審查，也方便公眾對(duì)專利文獻(xiàn)進(jìn)行檢索和查閱。同時(shí)也有一些例外，就是如果是成套出售的，或使用的產(chǎn)品，有相同的設(shè)計(jì)構(gòu)思和相同的設(shè)計(jì)風(fēng)格，這樣兩件或兩件以上的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也可以以一個(gè)外觀專利申請(qǐng)?zhí)岢觥１热缯f(shuō)壺、盤和杯多種物件的，成套的咖啡器具等，成套的餐具，可以作為一件去進(jìn)行提出的。

判斷專利申請(qǐng)的單一性有時(shí)是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。所以允許申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)以后審查員提出異議的時(shí)候，可以修改這個(gè)專利申請(qǐng)。

那么專利申請(qǐng)最重要的是禁止重復(fù)申請(qǐng)，因而你在做專利申請(qǐng)的時(shí)候一定要考慮 好。

專利申請(qǐng)文件，申請(qǐng)文件質(zhì)量的高低往往會(huì)影響到審批程序的長(zhǎng)短，保護(hù)范圍的寬窄，甚至是會(huì)影響到專利申請(qǐng)能否被批準(zhǔn)。

發(fā)明專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)，其申請(qǐng)文件的內(nèi)容是不相同的。請(qǐng)求書，請(qǐng)求書是確定發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)三種類型專利申請(qǐng)的依據(jù)，是每一項(xiàng)都要申請(qǐng)的內(nèi)容。

說(shuō)明書是記載發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，因而對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)是都需要的。但是其內(nèi)容卻不太相同。我們來(lái)看一下發(fā)明專利，發(fā)明專利要記載的是發(fā)明的名稱，發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，該技術(shù)領(lǐng)域，該發(fā)明所應(yīng)用的背景技術(shù)，還要介紹發(fā)明的內(nèi)容，要解決的技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)方案，主要用途，可以舉實(shí)例，必要的時(shí)候也可以附圖說(shuō)明。

而對(duì)實(shí)用新型， 說(shuō)明書附圖是實(shí)用新型專利申請(qǐng)的必要條件。有附圖的還需要提交說(shuō)明書的摘要附圖。

外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)該提交的是 圖片或者是照片，必要時(shí)還應(yīng)該有簡(jiǎn)要說(shuō)明。

專利申請(qǐng)文件包括了請(qǐng)求書、說(shuō)明書和權(quán)利要求書。他們?nèi)咧g的關(guān)系是密不可分的，專利就像是一種合同，是發(fā)明人與社會(huì)公眾所簽訂的合同。我們的權(quán)利要求就是合同條款，他記載了我們這個(gè)專利所要保護(hù)的，所要求保護(hù)的權(quán)利的內(nèi)容。說(shuō)明書，是對(duì)合同條款的一個(gè)詳細(xì)的解釋。在寫文件之初，我們就要確定好我們的說(shuō)明書和權(quán)利要求書的具體協(xié)作方法。因?yàn)槲覀円坏┻f交上去，是很多內(nèi)容是不可修改的。 修改不能超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書的范圍。那么如果我們的權(quán)利要求過(guò)大，只能逐步縮小。如果我們是說(shuō)明書質(zhì)量寫的很好，但是我們權(quán)利要求范圍太小，但是我們也不能修改符合的程度。因而專利申請(qǐng)質(zhì)量是一個(gè)非常重要的內(nèi)容。

對(duì)說(shuō)明書文件的要求。要求是一個(gè)完整的方案，并 充分公開(kāi)。說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。說(shuō)明書所說(shuō)的清楚、完整，就是我們所說(shuō)的充分公開(kāi)。要清楚記載解決了什么技術(shù)問(wèn)題，解決技術(shù)問(wèn)題的方案及其有意的效果。如果技術(shù)方案必須依賴試驗(yàn)結(jié)果加以證實(shí)才能成立，那么沒(méi)給出實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)則認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)。因而我們說(shuō)，說(shuō)明書的公開(kāi)要對(duì)藥品公開(kāi)，對(duì)制備方法公開(kāi)，對(duì)劑量公開(kāi)，對(duì)用途和效果公開(kāi)。

一個(gè)新的藥物化合物和組合物，應(yīng)記載其具體的醫(yī)藥用途，或者是藥理的作用。記載解決這個(gè)方案達(dá)到預(yù)期技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)室實(shí)驗(yàn)，或者臨床實(shí)驗(yàn)定性或者是定量的數(shù)據(jù)。因?yàn)檎f(shuō)明書的法律依據(jù)就是判斷是否公開(kāi)了沒(méi)有。審查中修改權(quán)利要求的依據(jù)也是支持權(quán)利要求的依據(jù)。因而說(shuō)明書的充分公開(kāi)是一個(gè)必要的條件。

權(quán)利要求書。權(quán)利要求書是必備的申請(qǐng)文件，他是發(fā)明或者實(shí)用新型專利要求保護(hù)的內(nèi)容，具有直接的法律效力，是申請(qǐng)專利的核心，也是確定專利保護(hù)范圍的一個(gè)重要的法律文件。

權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求保護(hù)的范圍。權(quán)利要求書有幾項(xiàng)要求的時(shí)候，應(yīng)該用阿拉伯?dāng)?shù)字依次去表示出來(lái)。我們說(shuō)權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)把說(shuō)明、發(fā)明，或者實(shí)用新型的一個(gè)技術(shù)特征，清楚、明確的表示出這樣的一些技術(shù)特征。而這個(gè)技術(shù)特征總結(jié)內(nèi)容越小，保護(hù)的范圍越大。所以要從解決的技術(shù)問(wèn)題分析，完成發(fā)明不可缺少的，其總和足以構(gòu)成發(fā)明的技術(shù)方案，使之區(qū)別現(xiàn)有技術(shù)的一個(gè)其他的方案。因而，比如說(shuō)一個(gè)中藥，我們就把核心的中藥寫出來(lái)，而不是說(shuō)一個(gè)全方的，那可能就更加具有一個(gè)意義。

專利的申請(qǐng)程序。

發(fā)明專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，申請(qǐng)審批的流程是不一樣的。當(dāng)你確定了要申請(qǐng)專利以后，我們首先要做的是準(zhǔn)備文件。依據(jù)要求準(zhǔn)備好請(qǐng)求書、權(quán)利要求書和說(shuō)明書。

而后就是提出專利申請(qǐng)，采用遞交或寄交申請(qǐng)文件的形式，并且要交費(fèi)。

受理。國(guó)務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請(qǐng)的請(qǐng)求書、說(shuō)明書和權(quán)利要求書后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出受理通知書，明確申請(qǐng)日，給予申請(qǐng)?zhí)?。不予受理或要求在指定期限?nèi)補(bǔ)正或補(bǔ)交申請(qǐng)文件的，要通知申請(qǐng)人。

初步審查，也稱為形式審查。國(guó)務(wù)院專利行政部門收到文件后，對(duì)申請(qǐng)文件的格式、法律要求、費(fèi)用交納等情況作出形式審查。

公布，也就是公開(kāi)申請(qǐng)。經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本專利法要求的，自申請(qǐng)日期滿 18 個(gè)月進(jìn)行公布。國(guó)務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，早日公布其申請(qǐng)。

實(shí)質(zhì)審查。發(fā)明專利申請(qǐng)日，申請(qǐng)人自申請(qǐng)日起 3 年內(nèi)，國(guó)務(wù)院專利部門可以根據(jù)申請(qǐng)人隨時(shí)提出的請(qǐng)求，對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。實(shí)質(zhì)審查就是審查專利的新穎性，創(chuàng)造性和實(shí)用性。申請(qǐng)人無(wú)正當(dāng)理由，逾期不請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查的，那么將設(shè)為撤回申請(qǐng)。實(shí)質(zhì)審查會(huì)有不同的意見(jiàn)，一種是審查結(jié)論不合格的，則發(fā)出補(bǔ)回申請(qǐng)。

專利部門做出授予發(fā)明專利權(quán)決定，則發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記公告。這就是我們的授權(quán)公告。

授權(quán)公告之后，可以作為產(chǎn)權(quán)享受法律保護(hù)。

在這個(gè)流程下面，我給出了三個(gè)日，申請(qǐng)日、公布日和授權(quán)日。申請(qǐng)后公布前，其實(shí)這個(gè)專利是一直是處在保密狀態(tài)，那么大家是沒(méi)有辦法知道的。因而該階段別人又做出了這樣的發(fā)明創(chuàng)造，他是不需要付費(fèi)的。而公開(kāi)以后，該發(fā)明創(chuàng)造就進(jìn)入的公開(kāi)階段，大家可以查閱得到。因而這個(gè)階段是一個(gè)臨時(shí)保護(hù)，可以支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。而授權(quán)則是真正享受產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，侵權(quán)時(shí)可以向法院起訴的。

在專利申請(qǐng)的流程中，要注意這樣三個(gè)要素。

第一是 文件。文件的質(zhì)量、請(qǐng)求書、說(shuō)明書和權(quán)利要求書，以免在審查中被不通過(guò)而駁回。

要注意定期交納費(fèi)用，申請(qǐng)費(fèi)、質(zhì)審費(fèi)、復(fù)審費(fèi)、登記費(fèi)、公告費(fèi)以及日后的年費(fèi)等。

要注意在期限內(nèi)完成所要求的工作，比如提交文件的期限、繳納費(fèi)用的期限和答復(fù)意見(jiàn)的期限。

任何一項(xiàng)沒(méi)有做好，就可能得到專利行政部門的駁回意見(jiàn)。專利申請(qǐng)人對(duì)專利行政部門提出的駁回意見(jiàn)不服的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)有效，這就進(jìn)入到了復(fù)審程序。復(fù)審依然被駁回的，那么專利申請(qǐng)人可以向法院提出申訴，進(jìn)入到了法院審理程序。

復(fù)審?fù)ㄟ^(guò)的，同樣可以授予專利權(quán)，并且公告。

授予專利權(quán)專利申請(qǐng)人高興了，但是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手常常會(huì)提出異議。任何人對(duì)該專利權(quán)有異議的，可以向?qū)＠麖?fù)審委提出專利無(wú)效。理由可以是多種多樣的。比如說(shuō)說(shuō)明書公開(kāi)不充分，不能夠?qū)嵤?，沒(méi)有，是現(xiàn)有技術(shù)沒(méi)有新穎性，沒(méi)有創(chuàng)造性等。宣告專利權(quán)無(wú)效，被駁回的，他也可以向法院去提出。因而我們說(shuō)專利的保護(hù)啊，是兩條腿走路，一是行政部門，二是法院機(jī)關(guān)。

因而，我們?cè)跍?zhǔn)備專利 申請(qǐng)文件的時(shí)候就要全盤考慮。

專利的申請(qǐng)文件在申請(qǐng)階段必須能通過(guò)審查員的審查，而在無(wú)效階段，那么必須經(jīng)得起同行的質(zhì)疑，當(dāng)面對(duì)了專利訴訟的時(shí)候，他的保護(hù)范圍要盡可能的大，才能夠使得我們這個(gè)專利申請(qǐng)獲得一個(gè)高質(zhì)量要求和內(nèi)容。

我們來(lái)看一下這個(gè)案例， 西地那非的專利案。

94 年輝瑞申請(qǐng)涉及西地那非用途專利。 01 年 9 月，該專利授權(quán)。同年 10 月，國(guó)家 12 家企業(yè)聯(lián)合上訴要求撤銷其專利權(quán)。 04 年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局基于 “ 披露信息不足 ” 的原因，宣布該專利無(wú)效。

案例分析，查閱偉哥無(wú)效案的卷宗，我們不難發(fā)現(xiàn)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是這個(gè)專利是否符合專利法。說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明做出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。其中所稱的，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明做出清楚、完整的說(shuō)明，是指說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利要求書中，要求保護(hù)的技術(shù)方案做出清楚完整的說(shuō)明。根據(jù)該條款的規(guī)定，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)充分公開(kāi)要求保護(hù)的技術(shù)方案，即所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說(shuō)明書記載的內(nèi)容，結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)知識(shí)，無(wú)需付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)就能夠?qū)崿F(xiàn)所要保護(hù)的技術(shù)方案。但是由于該專利說(shuō)明書所記載的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是有限的，而且說(shuō)明書對(duì)于這些有限的數(shù)據(jù)，也沒(méi)有做出足以認(rèn)定其具體歸屬的說(shuō)明。因而在這種情況下，專利復(fù)審委認(rèn)為，將本專利的說(shuō)明書，與本專利所屬領(lǐng)域的技術(shù)現(xiàn)有技術(shù)所公開(kāi)的內(nèi)容結(jié)合考慮，依然不能使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員確信本發(fā)明的化合物具有所述的使用用途。也就是說(shuō)本領(lǐng)域的技術(shù)人員，需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)才能證實(shí)這樣一個(gè)用途內(nèi)容。因而，在 04 年該發(fā)明專利權(quán)被宣告無(wú)效。

這樣的一個(gè)案例告訴我們，專利的文件撰寫是一個(gè)非常重要的內(nèi)容。

專利的申請(qǐng)策略。首先我們要確定哪些方面，哪些的發(fā)明創(chuàng)造可以獲得專利保護(hù)。那么這個(gè)專利保護(hù)該申請(qǐng)發(fā)明、實(shí)用新型還是外觀設(shè)計(jì)？

剛才介紹了實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明專利的審批流程是不同的。實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，他沒(méi)有公開(kāi)和實(shí)審階段。因而審批相對(duì)短，審批也容易的多。同時(shí)我們?cè)谧鰧＠暾?qǐng)的時(shí)候，我們還要考慮到我們到哪去申請(qǐng)，是申請(qǐng)本國(guó)專利，還是不是要發(fā)展國(guó)外市場(chǎng)，想發(fā)展的話是不是要走國(guó)際策略了？

專利申請(qǐng)我們真的要多問(wèn)幾個(gè)為什么？要考慮誰(shuí)來(lái)申請(qǐng)？是職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明？將來(lái)會(huì)不會(huì)面臨著權(quán)屬之爭(zhēng)？什么時(shí)間申請(qǐng)？

我們都知道專利的申請(qǐng)是一個(gè)先申請(qǐng)制，因而搶占先機(jī)是非常重要的。還在這里要補(bǔ)充一點(diǎn)的就是，如果兩個(gè)申請(qǐng)人同日進(jìn)行了專利申請(qǐng)的話，那么專利權(quán)該授予誰(shuí)?。窟@個(gè)時(shí)候?qū)＠怯蓛扇藚f(xié)商決定。協(xié)商不成的，不授予專利。因而這種情況，兩個(gè)人一定要協(xié)商好?；蛘呤亲鳛楣餐l(fā)明，或者是由一人來(lái)申請(qǐng)，另一個(gè)來(lái)獲得。專利的申請(qǐng)時(shí)機(jī)是很關(guān)鍵的。申請(qǐng)過(guò)早，專利的保護(hù)則有效的保護(hù)時(shí)間就顯得短了，因?yàn)槲覀兊膶＠暾?qǐng)是從申請(qǐng)日算起。而我們的醫(yī)藥產(chǎn)品，還有一個(gè)特殊的特征，就是要經(jīng)過(guò)藥監(jiān)局的審批。那么這個(gè)過(guò)程是漫長(zhǎng)的。我們只有拿到上市許可，進(jìn)行真正上市生產(chǎn)的時(shí)候，才是有效專利的保護(hù)階段。因而何時(shí)申請(qǐng)也是一個(gè)需要妥善安排的內(nèi)容。

在哪申請(qǐng)？申請(qǐng)哪些國(guó)家？哪些區(qū)域？我們要準(zhǔn)備好專利文獻(xiàn)。同時(shí)也要按照醫(yī)藥產(chǎn)品，也要準(zhǔn)備好醫(yī)藥的申請(qǐng)注冊(cè)文件。申請(qǐng)些什么是發(fā)明、實(shí)用新型還是外觀設(shè)計(jì)，我們采用為什么申請(qǐng)。為什么申請(qǐng)是我們這個(gè)申請(qǐng)的專利是我們自己實(shí)施進(jìn)攻戰(zhàn)略，還是防御戰(zhàn)略。那我們事先要考慮好。

最后是怎樣申請(qǐng)。自己申請(qǐng)還是找代理人，代理人的質(zhì)量直接影響到了專利的質(zhì)量。

看一下不同國(guó)家的一個(gè)專利策略。美國(guó)人采用的是基本專利加外圍專利相結(jié)合的戰(zhàn)略。他們自主創(chuàng)新能力比較強(qiáng)，因而他們常常首先發(fā)現(xiàn)先導(dǎo)化合物。而后在其周圍布置更多的東西。

日本采用的是外圍專利戰(zhàn)略，就像我們所說(shuō)的 me too 。你做了這個(gè)殺星類，我在你的基礎(chǔ)上進(jìn)行局部改造。而后我再做新的產(chǎn)品，繞開(kāi)你的專利，采用外圍專利戰(zhàn)略。

而我國(guó)目前還沒(méi)有成行的專利戰(zhàn)略。

一個(gè)新的藥效成分常常是一個(gè)基本專利。而在基本的專利外圍，我們說(shuō)該藥效成分的制備方法、檢測(cè)方法、各種制劑、藥效成分的各種用途等的申請(qǐng)，這就是一個(gè)專利網(wǎng)戰(zhàn)略。

而我們沿著新的藥效成分進(jìn)行一些結(jié)構(gòu)的改造，比如換一些功能團(tuán)，使其效果增強(qiáng)，毒性降低等，那就屬于我們的外圍專利 me too 。

一個(gè)新藥的研發(fā)歷程是漫長(zhǎng)的，常常要經(jīng)過(guò) 10-15 年的時(shí)間。我們臨床前經(jīng)過(guò)了先導(dǎo)化合物的篩選、發(fā)現(xiàn)、藥效學(xué)、毒理學(xué)以及藥學(xué)的實(shí)驗(yàn)。而后進(jìn)入到臨床上市才能夠真正投資回報(bào)。

那么我們?cè)谑裁磿r(shí)候申請(qǐng)專利最好？其實(shí)我們真正能夠申請(qǐng)專利的時(shí)候，是我們從藥效學(xué)開(kāi)始，按摩就已經(jīng)有了一個(gè)活性成分。這時(shí)我們就可以進(jìn)行申請(qǐng)。

要想獲得更有效的，時(shí)間更長(zhǎng)的保護(hù)，則是越接近上市時(shí)申請(qǐng)專利，所獲得的有效保護(hù)時(shí)間越長(zhǎng)。

然而要值得考慮的就是，我們申請(qǐng)過(guò)晚，別人搶先申請(qǐng)了，你就沒(méi)有專利權(quán)了。所以，專利的時(shí)機(jī)的實(shí)施把握是一個(gè)很關(guān)鍵的策略。

專利的申請(qǐng)戰(zhàn)略很多，我們先來(lái)介紹一下?lián)屜壬暾?qǐng)戰(zhàn)略。既要搶先機(jī)，又要初步完善，及時(shí)申請(qǐng)，爭(zhēng)分奪秒搶先機(jī)，這是搶先戰(zhàn)略的一個(gè)關(guān)鍵。

舉一個(gè)案例。 73 年，美國(guó)阿來(lái)德公司開(kāi)始研究開(kāi)發(fā)一種非金屬材料。當(dāng)年在美、日、歐洲都申請(qǐng)了專利。與此同時(shí)，日本的日立、新日鐵等公司也看好了非金屬材料的市場(chǎng)。投入大量的人力、物力進(jìn)行研究開(kāi)發(fā)。然而，他們申請(qǐng)專利的時(shí)間卻比阿來(lái)德公司晚了幾個(gè)月。就是這幾個(gè)月的差距，使他們的地位有著天壤之別。

83 年 3 月，阿來(lái)德公司以專利侵權(quán)為由向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)提出訴訟，指控日本新日鐵、日立金屬國(guó)際有限公司、前聯(lián)邦德國(guó)的西門子公司、巴格姆斯特穆公司等十余家公司侵犯了其專利權(quán)。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易會(huì)判決被告侵犯了阿來(lái)德公司有關(guān)非金屬制造方案的專利權(quán)。禁止進(jìn)口這些公司的非結(jié)晶合體。一舉把這些公司擠出了美國(guó)市場(chǎng)。不僅如此，阿來(lái)德公司以專利為武器，將自己的專利技術(shù)打入到日本市場(chǎng)，迫使新日鐵等公司每年支付 2300 萬(wàn)美元的專利使用費(fèi)，來(lái)?yè)Q取在日本國(guó)內(nèi)的銷售市場(chǎng)。

藥品的基本專利，又稱在先專利，指開(kāi)拓了一個(gè)全新的藥品技術(shù)領(lǐng)域的專利。任何在藥品研發(fā)活動(dòng)中取得的奠基性的、首創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)藥品的基本專利，比如我們說(shuō)化合物專利。而藥品的從屬專利，也叫做改進(jìn)專利，是指一項(xiàng)在后申請(qǐng)的發(fā)明，是對(duì)前一項(xiàng)在先申請(qǐng)專利的改進(jìn)。他在采用基本專利技術(shù)方案的同時(shí)，又增加了新的技術(shù)內(nèi)容。包括在基本專利的基礎(chǔ)上，增加了特征，或者發(fā)現(xiàn)了新的用途，從而獲得了專利法授權(quán)的條件而獲得的專利權(quán)。例如可以在化合物專利的基礎(chǔ)上，申請(qǐng)藥物的組合專利?；蛘呤窃摶衔锏木汀⒐鈱W(xué)異構(gòu)體等這樣的內(nèi)容。

藥品的從屬專利和基本專利有高度的相關(guān)性。藥品從屬專利是在基本專利的基礎(chǔ)之上的進(jìn)一步創(chuàng)新。因而我們說(shuō)，從屬專利的實(shí)施必然會(huì)落入基本專利的保護(hù)范圍，或者覆蓋基本專利的技術(shù)特征，也必然有賴于基本專利技術(shù)的實(shí)施。因而從屬專利實(shí)施的時(shí)候，必須要得到基本專利權(quán)人的許可。從屬專利權(quán)人未經(jīng)基本權(quán)利全人的許可，原則上除強(qiáng)制許可外是不允許實(shí)施的。那么我們了解了這樣的一點(diǎn)，有的時(shí)候，有些單位采用的就是申請(qǐng)從屬專利的這種，那么把他叫做外圍專利。而有的一些單位是自己的基本專利，在再外圍申請(qǐng)這樣的一些從屬專利，那也就是我們所說(shuō)的專利的策略。

要 注意的就是時(shí)間的一個(gè)連接。先要保護(hù)的是化合物的專利，我們所說(shuō)的基本專利，而后再去保護(hù)他的提取物了，他的核心中藥材了，以及他的藥物組合物了等，這樣的一些藥學(xué)的專利的內(nèi)容。我們還可以根據(jù)我們的化合物，做他的晶型組合物等一些后續(xù)的。這就是全方位覆蓋，一個(gè)滾動(dòng)式的一個(gè)保護(hù)。從而使得我們這個(gè)專利的申請(qǐng)、保護(hù)能夠形成一個(gè)專利網(wǎng)絡(luò)。這我們把他稱做專利網(wǎng)戰(zhàn)略。

不同的時(shí)間段的申請(qǐng)，后續(xù)的專利等于對(duì)前序?qū)＠囊粋€(gè)時(shí)間的延長(zhǎng)。不僅保護(hù)了內(nèi)容，同時(shí)也延長(zhǎng)了專利的保護(hù)的時(shí)限。

專利申請(qǐng)的策略，依申請(qǐng)的目的不同而策略不同。

廣告策略。許多廠家申請(qǐng)專利主要目的不在于專利保護(hù)，而是為了廣告宣傳。例如在產(chǎn)品包裝上標(biāo)印專利產(chǎn)品以起到促銷的作用。也有的人申請(qǐng)專利不是為了自己實(shí)施，而是為了能夠轉(zhuǎn)讓這個(gè)技術(shù)。那么公開(kāi)的專利文獻(xiàn)，就成了其最好的轉(zhuǎn)讓技術(shù)的一個(gè)廣告。

壟斷策略。當(dāng)然也有許多企業(yè)申請(qǐng)專利不是為了轉(zhuǎn)讓技術(shù)，而是為了壟斷、制造、使用、銷售其產(chǎn)品的權(quán)利。如果是處于這一目的，專利申請(qǐng)的撰寫，尤其是專利保護(hù)的范圍，權(quán)利要求書的撰寫，一定要請(qǐng)一位懂技術(shù)，有經(jīng)驗(yàn)的專利代理人來(lái)代理辦理，否則極易被他人設(shè)法繞過(guò)去，來(lái)躲避侵權(quán)責(zé)任。

防衛(wèi)和防御，其關(guān)鍵在于一個(gè)防字，就是擋住別人的專利申請(qǐng)。

防衛(wèi)策略。有的人申請(qǐng)專利的目的是防止他人盜用自己的產(chǎn)品來(lái)申請(qǐng)專利，然后反過(guò)來(lái)誣告自己侵權(quán)。在產(chǎn)品的包裝，也就是外觀設(shè)計(jì)上，通常是這樣。不少的人本來(lái)不想申請(qǐng)專利，但是社會(huì)上有許多的廠家專門仿制別人沒(méi)有申請(qǐng)專利的產(chǎn)品包裝，并搶先申請(qǐng)專利。反過(guò)來(lái)又去告真正的設(shè)計(jì)者和原始的使用者侵權(quán)了。那么這種官司，為了應(yīng)付他，所付出的代價(jià)往往數(shù)十倍于專利申請(qǐng)的費(fèi)用，有時(shí)甚至還會(huì)敗訴，無(wú)辜的賠償他人的損失。因而防衛(wèi)策略也是相當(dāng)重要的。

防御策略。防御策略實(shí)際上是市場(chǎng)未明，專利先行。當(dāng)一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的市場(chǎng)尚不明確時(shí)，我們同樣是有必要申請(qǐng)專利的。因?yàn)槭袌?chǎng)的需求是在不斷的變化。今天沒(méi)有市場(chǎng)，不等于明天市場(chǎng)就不好。等到市場(chǎng)需求明確的時(shí)候，往往會(huì)有許多人搶著開(kāi)發(fā)同類的產(chǎn)品。因此，發(fā)明一旦成熟，盡管市場(chǎng)未明，也應(yīng)該考慮申請(qǐng)專利。這就是一種防御專利戰(zhàn)略。

誤導(dǎo)和抑制策略是針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所采用的策略。

商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，專利申請(qǐng)就和市場(chǎng)密切相關(guān)。我們說(shuō)誤導(dǎo)策略，就是把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手引入歧途。競(jìng)爭(zhēng)的雙方常常通過(guò)研究競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的研究動(dòng)態(tài)，專利的申請(qǐng)方向，來(lái)調(diào)整自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)策。因而，企業(yè)可以針對(duì)這一行為，使對(duì)手摸不清自己的真實(shí)情況，在所申請(qǐng)的專利中，真真假假，虛虛實(shí)實(shí)，專門申請(qǐng)一些與自己無(wú)關(guān)，或者是相反的專利，來(lái)誤導(dǎo)對(duì)方，轉(zhuǎn)移競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的視線和注意力。

抑制策略，就是一個(gè)專利訴訟策略。有的企業(yè)在申請(qǐng)專利的時(shí)候，就是為了來(lái)向?qū)Ψ降膶＠?，為向?qū)Ψ教崞鹪V訟。明明知道我們的專利可能夠，不能打贏，但是專利訴訟中原告總是處于較為有利的地位。即使專利打敗了，原告的損失不大，而被告無(wú)論勝敗往往大傷元?dú)猓枰獮榇烁冻鲈S多精力和代價(jià)。因而這也是一種抑制策略。

這是一組專利投資策略。一是在專利的入口，進(jìn)行收費(fèi)門。二是在專利的出口，作為索賠，我們稱其為收費(fèi)策略和索賠策略。

所謂的新收費(fèi)門，是先對(duì)包含競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手技術(shù)在內(nèi)的技術(shù)、專利文獻(xiàn)進(jìn)行綜合分析，從中發(fā)現(xiàn)以后的研究方向，再具體研究、猜測(cè)以后的發(fā)展趨勢(shì)。最后跳過(guò)目前的研究階段，搶先提交專利申請(qǐng)，將下一階段的研究可能出現(xiàn)的新技術(shù)，以較寬的權(quán)利要求加以覆蓋。即使對(duì)采用這些技術(shù)的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，只是一個(gè)模糊的概念。一旦專利申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)，對(duì)于自己獲得專利相關(guān)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，就可以像是高速收費(fèi)門一樣。當(dāng)實(shí)際的產(chǎn)品發(fā)展到自己的專利水平時(shí)，要求途徑自己的專利繳納過(guò)路費(fèi)，這就是收費(fèi)門。

而索賠策略。申請(qǐng)專利既不是為了壟斷生產(chǎn)，使用前也不是為了轉(zhuǎn)讓。而是為了日后通過(guò)打官司獲得巨額索賠金。就好像我們所說(shuō)的欲擒故縱一樣。比如說(shuō)我們的 DVD 案例，最初他是讓你隨便使用他的專利技術(shù)的。他的專利技術(shù)對(duì)所有的人面向敞開(kāi)，比如說(shuō)微軟的 windows 窗口等。當(dāng)你發(fā)展到一定的途徑的時(shí)候，那么我們開(kāi)始揮舞專利大棒，要求你付費(fèi)了。這就是索賠策略，索賠策略。

儲(chǔ)備策略，是已有一些專利技術(shù)，那么我們?cè)谏暾?qǐng)專利的時(shí)候，并不是將新的專利急于投放市場(chǎng)，開(kāi)發(fā)研究成功。而是儲(chǔ)備技術(shù)，待前一代產(chǎn)品充分發(fā)揮市場(chǎng)作用后，再推出第二代產(chǎn)品，以延長(zhǎng)第二代產(chǎn)品的市場(chǎng)壽命。對(duì)一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，儲(chǔ)備的專利技術(shù)越多，其潛在的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)就越強(qiáng)。

攔路策略。攔路策略是指的對(duì)方已經(jīng)有，已有的專利，那么就是在他人申請(qǐng)技術(shù)專利的基礎(chǔ)上，做些必要的改進(jìn)，并就改進(jìn)部分進(jìn)行申請(qǐng)專利，以擋住競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手改進(jìn)技術(shù)。我們改進(jìn)的技術(shù)要優(yōu)于原有的技術(shù)，那么提高的產(chǎn)品的檔次，這樣就可以迫使對(duì)方與自己簽訂交叉許可合同，即相互允許對(duì)方免費(fèi)使用自己的專利戰(zhàn)略。

共同策略，就是共同開(kāi)發(fā)的策略。就是指共同協(xié)作研究開(kāi)發(fā)某項(xiàng)技術(shù)或者是產(chǎn)品。共同開(kāi)發(fā)有不同的形式，最根本的是以基礎(chǔ)專利權(quán)為中心，互相協(xié)作，共同開(kāi)發(fā)，并且使其商品化。比如說(shuō)我們新藥的研究開(kāi)發(fā)，常常采用的是產(chǎn)權(quán)園合作的方式。在這里要提醒注意的，就是我們合作之前要做好專利的約定。

聯(lián)合策略，也就是專利的聯(lián)營(yíng)策略。把互相擁有的專利技術(shù)拿出來(lái)組成一個(gè)專利的聯(lián)合體。這樣可以比較方便的調(diào)整同類企業(yè)之間的利害關(guān)系，減少專利侵權(quán)，增強(qiáng)獨(dú)占市場(chǎng)的能力。但提醒注意的是，這樣的容易違反禁止壟斷法。

國(guó)際化輸出戰(zhàn)略。在決定向某個(gè)國(guó)家輸出資本，產(chǎn)品時(shí)，首先應(yīng)該向該國(guó)的專利行政部門申請(qǐng)專利。通過(guò)專利權(quán)來(lái)確保將來(lái)產(chǎn)品的壟斷地位。利用專利權(quán)來(lái)進(jìn)入一個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)，是投資少而安全的做法。如果某個(gè)企業(yè)，突然向某個(gè)特定的國(guó)家或地區(qū)申請(qǐng)了大量的專利，預(yù)先在該國(guó)布滿了專利網(wǎng)。說(shuō)明該企業(yè)有向這個(gè)國(guó)家和地區(qū)輸出資本和企業(yè)壟斷市場(chǎng)的策略。那么我們?cè)诩偃?WTO 的時(shí)候，我們國(guó)家的國(guó)外申請(qǐng)量是非常大的。

引進(jìn)策略。專利的國(guó)際化引進(jìn)策略，是利用專利的地域性特征，對(duì)于一些只在國(guó)外申請(qǐng)專利，而沒(méi)在我國(guó)申請(qǐng)專利的內(nèi)容，早期進(jìn)行研究、開(kāi)發(fā)，利用他的專利技術(shù)，先去進(jìn)行專利的申請(qǐng)，從而獲得這樣的一個(gè)產(chǎn)品生產(chǎn)資格。

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